Zwei große Deals sahen sich kürzlich in Deutschland und Großbritannien, Jurisdiktionen, die traditionell als anlegerfreundlich gelten, mit Gegenwind konfrontiert. Insbesondere der taiwanesische Investor GlobalWafers Co. Ltd. versäumte es, die Genehmigung für die Kontrolle deutscher ausländischer Direktinvestitionen für sein Übernahmeangebot für die Siltronic AG zu erhalten; und ein in den USA ansässiger Investor verfolgte seine Pläne zur Übernahme des britischen Chipherstellers Arm Limited unter anderem aufgrund nationaler Sicherheitsbedenken im Vereinigten Königreich nicht.

Deutschland

Im September 2020 schlossen die beiden Waferanbieter GlobalWafers und Siltronic ein Business Combination Agreement, in dem GlobalWafers seine Absicht bekannt gab, alle ausstehenden Stammaktien von Siltronic im Rahmen eines freiwilligen Übernahmeangebots zu erwerben. Im Dezember 2020 reichte GlobalWafers einen Antrag auf Ausstellung eines Unbedenklichkeitszertifikats (Unbedenklichkeitsbescheinigung) zur Transaktion mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (Bundesministerium für Wirtschaft und KlimaschutzBMWK)[1]. Das Übernahmeangebot ist hinfällig, nachdem die Transaktion den Long-Stop-Termin 31. Januar 2022 erreicht hat, da die Parteien bis zu diesem Termin keine Entscheidung von BMWK erhalten haben.

Die Möglichkeit des BMWK, die Zeit ohne Entscheidung auszuschöpfen, ergibt sich aus den flexiblen Prüfungszeiträumen für das BMWK im geltenden deutschen Recht. Dies bietet umfangreiche Zeitstoppmechanismen, die es BMWK ermöglichen, eine Überprüfung für komplexere Fälle weit über den standardmäßigen sechsmonatigen Überprüfungszeitraum hinaus auszudehnen. In diesem Fall endete die Prüfungsfrist (verlängert und unterbrochen) nach dem langen Stoppdatum der Transaktion, sodass BMWK keine Entscheidung in der Sache treffen konnte.

Versuche von GlobalWafers, in den letzten beiden Januarwochen bei den zuständigen Verwaltungsgerichten in Berlin die Genehmigung der Transaktion in einem summarischen Verfahren zu beantragen, blieben erfolglos. In zwei Instanzen wiesen die Gerichte die Klage mit der Begründung ab, dass sich aus der Transaktion schwierige Rechtsfragen zu ausländischen Direktinvestitionen (FDI) ergeben hätten, die die Gerichte im Rahmen des Rechtsstreits nicht lösen konnten. Darüber hinaus wiesen die Gerichte das Argument zurück, dass die Transaktion aufgrund der Untätigkeit von BMWK als genehmigt gelten würde, weil BMWK unter anderem Tage vor dem langen Stilllegungstermin ein weiteres Auskunftsverlangen gestellt hatte.

Vereinigtes Königreich

In Bezug auf die geplante Übernahme von Arm Limited (Arm) durch einen in den USA ansässigen Investor hat der britische Außenminister für Digital, Kultur, Medien und Sport im April 2021 aus Gründen der nationalen Sicherheit eine Interventionsmitteilung von öffentlichem Interesse (PIIN) herausgegeben, die eine Untersuchung durch die Competition and Markets Authority (CMA). Im Dezember 2021 veröffentlichte die CMA ihre Issues-Erklärung, in der sie erklärte, dass der britische Außenminister spezifische nationale Sicherheitsbedenken geäußert habe, darunter (1) die Exposition gegenüber Regulierungsprozessen, die die Governance-Strukturen von Arm verändern und Bedenken hinsichtlich der Herkunft und Sicherheit der Intellektuellen von Arm aufwerfen könnten Eigentum und (2) die Einschränkung der Autonomie des Vereinigten Königreichs zur Entwicklung, zum Betrieb oder zur Unterstützung von Verteidigungs- und Sicherheitsmaßnahmen, die Waffen-IP verwenden. Der Erwerber entschied Anfang Februar 2022, die geplante Transaktion nicht fortzusetzen, während die Phase-2-Prüfung der CMA (voraussichtlich am 2. Mai 2022 enden) noch andauerte.

Relevanz für ausländische Investoren

Die deutsche und die britische Regierung gehen bei der Bewertung von Transaktionen im Zusammenhang mit sensiblen Technologien und geistigem Eigentum zunehmend vorsichtig vor. Beide Regierungen setzen die erweiterten FDI-Überprüfungsregeln, die beide Gerichtsbarkeiten in den letzten Jahren eingeführt haben, rigoros durch. Beide FDI-Screening-Regelungen sind im Wesentlichen weit gefasst, gehen weit über traditionelle nationale Sicherheitsbedenken hinaus und berücksichtigen zunehmend potenzielle Bedenken im öffentlichen Interesse in der Lieferkette, insbesondere wenn es um Technologien geht, die als politisch sensibel gelten, wie Halbleiter, künstliche Intelligenz und autonomes Fahren.

Geltende Gesetze sind ebenfalls im Entstehen, und es gibt nur wenige Entscheidungshilfen von Regierungen oder Gerichten, was es für ausländische Investoren schwierig macht, zu beurteilen, ob eine bestimmte Transaktion angestrebt wird und wie sie wahrscheinlich von den Behörden bewertet wird. In Deutschland ist das BMWK zwar offen für informelle Konsultationen, aber nicht verpflichtet, seine Entscheidungen zu veröffentlichen. Im Vereinigten Königreich gab es angesichts der noch in den Kinderschuhen liegenden neuen Überprüfungsregelung noch keine endgültigen Entscheidungen, und es bleibt abzuwarten, wie diese begründet werden und wie viele aufgrund von Datenschutzbedenken veröffentlicht werden können.

Erste Erfahrungen in komplexen Fällen wie der geplanten Übernahme von Arm und Global Wafers/Siltronic zeigen, dass gesetzliche Prüffristen nur in unproblematischen Fällen (d. h. wenn es sich nicht um sensible oder kritische Technologien handelt, die ganz oben auf der politischen Agenda in der Europäischen Union, in Deutschland oder im Vereinigten Königreich).

In Fällen, in denen es um sensible oder kritische Technologien geht, haben kommerzielle Fristen zur Umsetzung einer Transaktion möglicherweise keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BMWK. Dies könnte (wie im Fall Global Wafers/Siltronic) zum Scheitern einer Transaktion führen, ohne dass eine begründete Entscheidung vorliegt, gegen die der Empfänger Berufung einlegen könnte.

Wenn der Secretary of State im Vereinigten Königreich mehr Zeit benötigt, um die Transaktion über das gesetzliche Maximum von 105 Arbeitstagen hinaus zu untersuchen, wird er versuchen, mit den fusionierenden Parteien eine Verlängerung zu vereinbaren, wenn davon ausgegangen wird, dass die Transaktion ein Risiko für die nationale Sicherheit darstellt . Zwar könnten die Parteien im Prinzip gegen jede weitere Verlängerung ein Veto einlegen und damit den Außenminister zwingen, innerhalb der gesetzlichen Frist eine Entscheidung zu treffen, in der Praxis scheint es jedoch unwahrscheinlich, dass die Parteien dies tun würden, da ein hohes Risiko besteht, dass dies dazu führen würde eine Entscheidung, die Transaktion zu blockieren oder ungünstige Regressbedingungen aufzuerlegen. Diese Frage stellte sich im Zusammenhang mit der Arm-Transaktion nicht, da sie noch dem alten Verfahren unterlag.

Basierend auf diesen jüngsten Erfahrungen in zwei wichtigen Gerichtsbarkeiten sollte die Due Diligence, Planung und Ausführung des FDI-Screenings bei globalen grenzüberschreitenden Transaktionen mit potenziell sensiblen Vermögenswerten hohe Priorität haben. Die prozessualen Herausforderungen dieser Verfahren sollten bei der Gesamtplanung der Transaktion unter Berücksichtigung aller relevanten Zeitrahmen sorgfältig berücksichtigt werden. Diese beiden Beispiele zeigen, dass die Timing-Synchronisation in der Praxis schwierig sein kann, daher sollten potenzielle IDE-Probleme früh in einem Transaktionsprozess identifiziert und angegangen werden.

Morgan Lewis überwacht kontinuierlich die Entwicklungen und Praktiken der FDI-Prüfung auf der ganzen Welt.

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[1] Vor dem 8. Dezember 2021 hieß das BMWK Ministerium für Wirtschaft und Energie (Bundesministerium für Wirtschaft und EnergieBMWi).